【时讯】法学研究中的现实主义角度与经验实证做法

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社会科学的做法给法学带来了新的思考和快速发展的动力。 随着更多的法学家自觉地学习和应用社会科学做法，现实主义和经验实证研究从边缘走向主流，这不仅会带来法学和法律职业思维的自我更新，也会推动社会观念的转变。 在转向现实主义、重视经验研究的过程中，笔者提出了以下建议:首先，以现实主义态度和经验实证的做法研究处理中国问题，改造中国法学，为中国法治进程提供合理可行的政策和方案。 其次，客观认识法律的作用及其局限性，重视法与社会的和谐和法的正当性。 第三，要采取自下而上的观点，不仅要重视宪政和正式的法律制度和规则，还要重视通过法律的实施和纠纷处理过程，理解社会的实际诉求，寻找处理问题的合理方法。 第四，科学地进行法律移植和路径选择，在制度构建过程中，承认和谐的价值，关注价格、利益和现实的可能性。 最后，用经验研究方法整合法学和其他社会科学，警惕这种方法本身的局限性，特别是假实证主义的方法，即标榜实证研究的非科学方法。

法学是法学家独占的封闭系统，这需要由法律职业的垄断性、历史的连续性及其优点决定，受到法律自治和法律思考的限制。 但是，法律的迅速发展表明其自治性不能阻断社会的影响，自法律社会学和法律现实主义思潮打开法学封闭之门以来，法学和社会科学的相互结合和渗透有不可逆转的趋势。 社会科学方法给法学带来了新的思考和快速发展的动力，开始法学的重新检查，根据自我接触的前提，推翻神话，修正前提，描绘了法律的真正作用及其界限。 根据社会科学乃至一些自然科学的做法，法学利用可以更正确全面地发现和定义事实的人文科学、历史学、文化学等研究思路，可以对法律现象乃至规则提供更开放现实的解释。 近年来，世界各国的法学研究更加重视经验实证方法，将其研究成果直接应用于立法、司法改革、法律教育。 随着更多的法学家自己学习和应用社会科学的做法，现实主义和经验实证研究可以说从边缘走向主流，这不仅将推动法学和法律职业思维的自我更新，还将推动社会观念的转变。

例如，美国2003年以后出现的新的法律现实主义学派提倡“自下而上”的经验研究，从社会基础和不沾染法院和法律职业的社会生活事实着手，形成秩序、法律和社会关系、各种形式的“活法”、社会规范和社会权 他们与以前流传下来的从法律意识形态、形式主义及抽象理念出发的法律迷信完全对立，以法学改造、法律教育改革、法律理念重构为基本目标。 他们关注法与社会科学交流的相互作用，以构筑能整合各种社会科学的研究模式为目标。 在欧洲大陆，历史法学派、马克思、叶利希、杜尔卡姆等为代表的法社会学(以及法人类学)自古以来就流传下来，斯堪的纳维亚学派的现实主义理念，对其法律制度和社会制度的构筑产生了很大的影响 现实主义法学对东亚国家和地区也有很深的基础。 日本法学家从整合欧洲和美国学术以前就流传下来，自古以来就开拓了独特的法社会学和现实主义的研究路径。 第二次世界大战后，法学家的眼球向下，进行了实际实证调查，进一步推动了法与社会的协调和相互作用的其研究成果对现代世界法学也产生了不可低估的影响。 近年来东亚地区学者在法学、部门法学、纠纷处理乃至法学理论研究中，现实课题和实证研究方法也构成了其特色和主流。 东亚法学家们冷静地认识到，在法制现代化过程中必须面对法与社会相互作用的课题，解决本土社会文化，从以前开始传达与现代法制的协调，积极应对全球化的挑战。 面对社会转型期的各种理论和现实问题，法学家自主选择了现实主义的角度和经验实证的做法——放弃对法律教义(或形式)主义和法律家共同体利益的单方面追求，客观评价法律规则和制度的实际作用和效果，法律

在中国，尽管面临着法律意识形态和普惠主义的强烈抵抗，现实主义的角度和做法依然以本土化、实证研究等理念和做法显示其力量，与法律移植、制度构建、法律改革等现实议题直接相关。 现在国内法学家已经进行了很多有价值的自下而上的实证研究，大量研究本土现实问题的成果不可否认的非正式制度、调停，甚至私力救济的事实开始受到关注，民间法也成为了话题。 这种角度和做法不仅影响法学自身的改善，还严重影响立法和司法实务界，乃至中国的法治进程。

由于特定的历史原因，中国法学和法治的构建总是通过引入作为法律移植主题的外国法来制定和建立相应的法律和制度。 尽管建立现代法治、借鉴西方做法的必要性已经成为社会的基本共识。 但是法治的真正方向和具体制度构建依然充满变量。 处于法律移植状况的中国法学家反映了以下各种问题

首先，法律移植本质上是自上而下的运动，其主动权、决定权掌握在政治精英和法律精英手中，社会民主参与度较低。 法学有鲜明的意识形态色彩。 其次，法治建设一般使用国家权力和“法律中心”的单一观点，目的是将现代法律规则、制度、形式、程序从西作为法治国家移植到本国，国家和政府以法律为工具实现社会治理的强烈诉求和期限 随着制度和规则的移植，相应的法律教育制度、法律职业群体和法学研究日益扩大，不断扩大的法律职业群体试图为社会带来福利和正义，建立对司法活动乃至纠纷处理过程的垄断，通过争取参加决策的机会和 国家权力和法学家之间的游戏在“与国际接轨”的口号上容易一致，以法律全球化和与国际接轨的名义助长了一点轻率的移植。 第三，法律中心论和形式主义占主流，有话语权，对法学和立法有很大的影响。 其优点是以现代理念和概念(如人权、隐私、知情权、自由权等)为立法的出发点和价值取向，无论这些概念背后的利益和条件是什么，都不关心社会环境和基本事实，不关心法律的道德基础 最后，在立法中，“国情”、民意、受力等概念一直是某种制度和规则能否成立的重要理由，但总体来说，依然基于利益平衡和价格方面的考虑，立法者、法学家、主流舆论的文化自觉非常低——

今天我国法学研究的第一个问题不是做法论，自然法学和规范法学(法解释学)都还没有得到充分和系统的迅速发展，毫无疑问其本身的做法论价值也远远没有体现出来。 因此，笔者不打算在各种法学做法中压制他。 但是，在法制现代化、法律移植和社会变革的背景下，相比之下，法与社会的关联和事实层面的法的研究，对制度构建具有明显的重要意义，也是法学研究的弱点。 法学家可以多次在法治的基本大体上，放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势，转向现实主义的角度，重视经验实证研究的做法，切实探讨法治中国的可行路径，提出科学合理的制度构建方案 在此，笔者提出以下建议。

首先，以现实主义的态度和经验实证的做法处理中国的问题，改造中国的法学，为中国的法治进程提供合理可行的政策和方案。 这个角度和做法既适用于反省本土法律文化，也适用于西方现代制度的评价，目标是关系到立法和制度构建，促进立法和社会进步。 为了减少错误的消息和对公众的误解，法学家必须根据第一手资料和客观事实展开研究和论证，不要仅仅根据法律条文，也不要只根据被媒体裁断和炒好的“例子”资料进行驳斥。

其次，客观认识法律的作用及其局限性，重视法与社会的和谐和法的正当性。 盲目推进法律制度不会迅速破坏本来的社会秩序、公共道德、主流价值观，导致以前流传下来的丧失和社会失范，导致国家法和民间社会的紧张和冲突。 当务之急是重建社会道德和精神信仰，培养社会诚信、责任意识和主流文化，提高社会主体的自治能力，从而改善社会守法和执法的环境。

第三，要采取自下而上的观点，不仅要重视宪政和正式的法律制度和规则，还要重视通过法律的实施和纠纷处理过程，理解社会的实际诉求，寻找处理问题的合理方法。 特别应该重视社会基础、文化以前流传的人民生活行为方式、社会价格。 现在的民法典编纂已经很难通过大规模的社会调查和收集民间习性等方法缩小法与社会之间的差距，反而在它的基本大体和规则框架下，尊重社会自身的调节功能，利用多元化纠纷处理机构和各种社会规范，与当事人

第四，科学地进行法律移植和路径选择，在制度构建过程中，承认和谐的价值，关注价格、利益和现实的可能性。 另一方面，重视正式制度和非正式机制，重视国家规制和社会自治的协调，尽量通过现有制度的变革发挥现代功能，减少大规模解构和频繁变动带来的不稳定和风险。 另一方面，在基本的法律制度和程序方面，必须继续向现代化目标渐进前进。

最后，用经验研究方法整合法学和其他社会科学，警惕这种方法本身的局限性，特别是假实证主义的方法，即标榜实证研究的非科学方法。 例如，主要提出成见和主观推测，缺乏对理发得到的资料和媒体报道中填充的资料数据的误读或误用个别或少数第一次资料的过度录用数据的限制的认识的案例和野外调查的限制证据不足的结论； 事实资料的虚假解决、裁断、缺乏证明等。 有时，由于受训练不足和主观远见的支配，即使调查者亲自进入基础和实践，也未必能得到第一手资料和有说服力的研究结论。 同样，对过去的研究资料的全面掌握和与同类研究的交流的相互作用不足，也使实证研究停留在肤浅的注意上，更有价值的分析变得困难。 实证研究的最终目的是尽量发现事实，提供最充分的证据，在坚实的前提和基础上建立结论和制度在不同调查中得到的事实和分解相互印证的情况下，这个实证研究已经是比较客观的事实或真实的

总之，对中国法学来说，从实际出发的现实主义精神和经验实证方法应该成为科学研究的态度和出发点，而不是一个结论和意识形态。 其目标是为中国法治的迅速发展做出贡献。

来源：安莎通讯社